大数据看香烟类非法经营罪

北山看客

香烟在我国一直属于专卖品，只有取得许可证后，相关人员才能生产、收购、销售、运输、批发、零售。如果无证经营，属于非法经营，轻则面临行政处罚，重则涉嫌犯罪。关法通团队关注到近期全国各地爆出的多起非法销售香烟构成非法经营罪的案件，也相继接到了山东省、广东省的相关咨询。本篇文章采取大数据统计的方式，从香烟类非法经营罪的行为出发，对近三年香烟类非法经营罪犯罪情况进行数据分析，以期为各方了解此类情况提供参考。

本篇文章，编写小组耗时两周，编写工作横跨五一假期，共检索到2019年5月—2022年5月近三年作出的4539份判决书，并从中选取广东省、山东省、上海市三个地区的185个样本进行详细解读，选取13个分析点，从大数据的角度，看香烟类非法经营罪的罪与罚。

数据来源：中国裁判文书网、威科先行法律数据库
数据搜索时间段：2019年5月1日-2022年4月30日近三年作出的判决
搜索关键词：香烟 非法经营罪
分析样本：210份公开法律文书，经历一审、二审的案件以二审为准，算作一个样本，本文仅对经营香烟构成非法经营罪，适用普通程序进行审理的案例进行分析，有效样本共185份。
<hr/>从统计的案件地域分布上看，案发率的高低与当地常住人口数呈现正相关性
根据检索结果，选定的三个省份的案件数量分别是：广东省106件、山东省66件、上海13件，从案件的地域分布上可以看出，涉香烟的非法经营案件在广东省、山东省的案发率较高，这与两个省份常住人口数量较多有直接关联。根据国家统计局发布2021年人口普查数据，广东省以总人口数126012510人排名全国第一，山东省以人口数101527453紧随其后，巨大的人口基数必然存在较广泛的烟民数量，巨大的市场需求会催生数量较多的不法分子铤而走险，谋求不法利益。


<hr/>广东省内的案件分布与城市人口基数、经济繁荣度、水陆交通便利度息息相关
根据检索结果，广东省内涉香烟类非法经营案件最多的城市是佛山市，共28起，其次是广州市，共25例，第三是深圳市，共16起。


由图表数据可知，案件数量排名位居前几位的城市均是位居珠三角人口密集大、经济活跃度较高的地区，且与香港、澳门两个特别行政区毗邻，广泛的市场需求，便利的水陆交通网络，使得这一地区成为贩卖走私香烟的温床。珠三角沿海开放城市的走私犯罪案发率排在全国首位，香烟、冻品、红油是传统走私犯罪常见货物，走私香烟进境后的销售、运输必然会滋生下游犯罪，即涉香烟的非法经营犯罪行为。
<hr/>在统计的185个案例中，仅有4起案例的当事人持有许可证，有证经营的案件比例仅为2.16%
销售香烟涉及非法经营的行为，可分为四种情况：1.有证销售真烟（但超范围、超地域经营）；2.有证销售假烟；3.无证销售真烟；4.无证销售假烟。后三种情况，在客观方面均符合非法经营罪的构成要件。

第一种情况下，若销售来自合法渠道采购的真香烟，则按照相关司法解释的明确规定，不宜按照非法经营罪处理。最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中指出，有证销售真烟，即使属于超范围和超地域经营的情形，在行政违法意义上属于非法经营，也不构成非法经营罪。但统计的4起案例无一例外销售的是假冒注册商标香烟、伪劣卷烟、走私卷烟，因此均属于非法经营行为。


特别是(2020)粤0804刑初120号案件，被告人柯某在持有烟草专卖零售许可证的情况下因销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟、没收的非法进口卷烟等被广东省湛江市烟草专卖局行政处罚四次后，仍旧在违法道路上痴迷不悟，最终触犯刑法遭受到了严厉的刑事惩处。
<hr/>香烟类非法经营罪案例中的涉案标的物以真品香烟、假冒注册商标香烟、伪劣香烟为主
在检索到的185个香烟类非法经营罪案例中，非法经营的香烟及其制品经过当地烟草专卖局的鉴定，共涉及真品香烟、走私香烟、假冒注册商标香烟、伪劣香烟、其他五大类别。绝大部分假冒注册商标香烟同属于伪劣香烟，毕竟作为特许经营范畴的烟草制品生产标准较高，非官方授权厂家制作的烟草制品普遍存在假冒注册商标和质量不合格的双重违法性。


在“其他类”中，主要涉及外国烟丝、烟弹、烟支填充物等原材料和电子烟制品。随着2021年11月，国务院对《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》作出修改，即增加第六十五条“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”，电子烟最终正式纳入烟草体系法律监管，全面落实电子烟的专营许可制度之后，电子烟生产、销售者将面临行政处罚和刑事处罚双重法律风险，涉及电子烟及其制品的非法经营案件会有所增加。
<hr/>统计案例中的犯罪行为方式主要以销售、运输香烟为主，在销售渠道方面，通过微信、支付宝等线上平台销售的比例为34.48%
在统计的185个案例中，被指控违规销售香烟的行为116起，违规运输香烟的行为97起，违规仓储、生产、邮寄的行为均是个位数，兼具销售、运输行为的案例为65起。有32起案例仅有运输行为，涉案人员是共同犯罪中为被货主雇佣的运输人员，违法所得仅为运输行为本身的获利，并未从香烟销售上获得额外收益，此类人员因法律意识淡薄，未尽到运输承运人的合理审核义务，最终陷入犯罪的泥潭。

在销售行为的渠道方面，34.48%的涉案人是线上销售，此类案件的涉案人员呈现出低年龄、高文化水平的特点。线上销售，为司法机关侦破案件、统计涉案货值提出了更高的要求。随着电子烟监管力度逐步增大，此类线上犯罪行为的发生率会有所提高。


<hr/>超过九成的涉案香烟鉴定价格在二十五万元以上
非法经营罪属于我国《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪当中的一个罪名，共有两个量刑档次。




<hr/>涉香烟非法经营案件的涉案人员中，取保比例仅为19.53%，低于刑事案件平均比例
在统计的185个公开判决案件中，涉案人员全部/部分成功取保的案件为54件，占比为29.19%；上述统计案件共涉及384名被告，在被采取刑事强制措施后成功取保的人数为75人，占比为19.53%。（因监视居住情况较为少见，故不在本次统计中）


根据最高检公布的数据，全国检察机关在2019年不捕人数占比22.4%，2020年不捕人数占比23.3%，2021年不捕人数占比31.2%。本次案例统计中案件的立案时间主要集中在2019年和2020年，考虑到成功取保的类型包括：先拘留后取保、直接取保、拘留后不予逮捕三种变更羁押情况，在本次统计案例包含上述三种情况的前提下，成功取保的比例仅为19.53%，低于最高检公布拘留后不予逮捕一种变更羁押情况的概率，可见此类案件的羁押率高于刑事案件的平均值。

综合分析，主要是两方面原因：1.我国对烟草相关的生产、加工、零售、批发、运输等业务实行特许经营制度，烟草行业事关国家税收、国民身体健康，公安经济犯罪侦查部门和烟草专卖稽查部门对涉烟草类非法经营行为一直采取严打态势，对涉案人员的刑事强制措施较为严苛；2.非法经营数额在25万元以上的处5年以上有期徒刑，本次统计的185个案例中，涉案金额超过25万元的案件数为168个，占比达到90.81%，可见，超过九成案件的涉案金额对应的起刑点在5年以上，在案件初期未能查清是否具有减轻、从轻处罚的情况下，司法机关采取羁押保守态度的情况较为常见。
<hr/>批捕后至判决前的羁押期限跨度较大
排除全案取保案件以及二审案件，存在对涉案当事人批准逮捕情形的案件共有152起，批捕后至判决前的羁押时间汇总如下图：


在羁押期限较长的案件中，造成羁押期限较长的原因主要有三点：1.案件进入法院审理阶段后，公诉机关以补充侦查、变更起诉决定书为由建议法院延期审理，例如(2020)粤0606刑初101号、(2019)粤0606刑初2699号案件；2.同一犯罪行为常常通过多案处理，尽管先抓获先追诉，从犯无需与主犯同步追诉，但部分案件的审理会因为另案当事人侦查情况的拖延而顺延，例如(2019)粤0114刑初645号案件；3.疫情原因，面对疫情防疫所需，法院往往会主动中止审理。
<hr/>检索结果显示，90%的案件中涉案人员无犯罪前科，2%的案件中有涉案人员因非法经营罪受过刑事处罚



<hr/>犯罪未遂辩护意见采纳率达68%，司法实践中对于非法经营罪既遂的认定标准不一致
在统计的185个公开判决案例中，共有384名当事人，其中44名提出“犯罪未遂”的辩护意见，30人的辩护意见被采纳，占比68%。对于香烟类非法经营罪的既遂标准，司法实践中存在争议，主要的争议焦点在于是否应以实际销售作为既遂标准。


19个案例中采纳“犯罪未遂”意见的法官认定：运输香烟的过程中被查获，涉案香烟尚未销售获利，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。

14个案例未采纳“犯罪未遂”意见的法官认定：非法经营不仅表现为销售行为，还表现为生产、运输、储存等行为方式，不能因其未销售就否定其非法经营行为，只要实施了一个行为就构成既遂。

在此列举3个典型案例作为对比：


<hr/>185个统计案例中，共有384名当事人，其中适用缓刑比例为34%，单处罚金比例为1%



根据本次统计的185个案例的量刑分布特点，以一年、五年作为节点，在判处实刑的250名当事人中：被判处一年以下（含一年）有期徒刑的有74人，被判处一年以上五年以下有期徒刑的有127人，被判处五年以上（含五年）有期徒刑的有49人。

185个统计案例中，有5名当事人单处罚金，其余案件均并处罚金，罚金金额与涉案香烟金额成正比。单处罚金的5名当事人均系从犯，到案后均能如实供述，认罪认罚，其中1名当事人投案自首有立功表现。
<hr/>是否认罪认罚与是否适用缓刑并无明显的相关关系




2019年5月至2020年4月的93个案例中，共有157名当事人，适用缓刑人数为46人，缓刑适用率为29%；认罪认罚人数87人，占比55%。2020年5月至2021年4月的87个案例中，共有214名当事人，适用缓刑的人数为80人，缓刑适用率为37%；认罪认罚人数152人，占比71%。2021年5月至2022年4月的5个案例中，共有13名当事人，适用缓刑人数为3人，缓刑适用率为23%；认罪认罚人数9名，占比69%。


由图表统计数据可以看出，近三年适用缓刑比例渐趋平稳，认罪认罚比例变化不大，但是否认罪认罚与是否适用缓刑没有明显的相关关系。具体到本次统计的185个样本，案件当事人的犯罪情节本来就很轻微，涉案金额不大，且不认罪认罚并不代表不认罪，不认罪认罚被判处缓刑的比例也达到22%。认罪认罚判处缓刑的比例为40%。多份判决中，法官从犯罪的事实、犯罪的情节、性质和对于社会的危害程度方面进行综合考量，说理论述缓刑的适用情况。
<hr/>有1个案例被告人认罪认罚后反悔上诉，获加刑6个月
在本次统计的185个样本中，共有131案例全部/部分人员认罪认罚，有1个案例被告人认罪认罚，一审宣判后，提出上诉，检察院同时提出抗诉，二审法院判决被告人在一审判决基础上加刑6个月。

自2019年7月份以来，被告人王加强在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，自己或通过马新元、陈吉米非法收购卷烟并销售给刘某某等人，涉案价值747727元；2019年11月19日，现场查获未销售卷烟1946条，价值150757元。在审查起诉阶段，被告人王加强如实供述犯罪事实，对指控的罪名、犯罪事实和量刑建议均无异议，自愿认罪认罚，且签字具结。

2020年4月，一审法院经开庭审理，采纳了检察机关提出的量刑建议，判处王加强有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。


一审判决后，王加强以“原审判决认定事实不清，对犯罪数额认定错误，其行为不构成非法经营罪；其不构成主犯”为由，提出上诉。新泰市检察院认为，被告人对认罪认罚反悔，以认罪认罚形式换取较轻刑罚后再利用上诉不加刑原则提起上诉的行为，视为对《认罪认罚具结书》的撤销，原审判决从宽处罚的基础已经不存在，原审判决依据认罪认罚制度作出的判决量刑畸轻，提出抗诉。

2020年8月，山东省泰安市人民法院审查后，综合考虑案件事实、情节及上诉人王加强的认罪态度，决定采纳抗诉机关的意见，对王加强从重处罚，以非法经营罪改判王加强有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。

由此可见，认罪认罚的案件，当事人后期就认罪认罚一事反悔，一般会面临比同等情况下没有做认罪认罚的当事人更严酷的刑罚，因为已经在定罪完全没有问题的前提下，检察官完全可以依照法定刑提出量刑建议，法官也可以完全按照没有认罪认罚这一从宽情节量刑。