非法经营罪辩护要点及最新立案标准

凤兮丶梦兮

通过检索裁判文书网有关案例，发现近几年来，关于非法经营罪的行为类型以在新冠肺炎疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬口罩价格，牟取暴利，扰乱市场秩序，情节严重为主。
我国《刑法》第二百二十五条规定非法经营罪的概念，即自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
一、非法经营行为的常见表现：
1、未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、转卖物品或者其他限制买卖的物品；
2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；
3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；
4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、辩护要点分析
1、违反国家规定是构成非法经营罪的前提。这里的国家规定，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于法条已经具体描述了构成要件行为的，只需要国家规定中仅存在明确的一般禁止规定即可；就概括而言兜底性规定，由于缺乏构成要加的具体描述，需要在国家规定中存在具体行为的禁止性规定时裁定认定为非法经营罪。
2、对非法经营罪的构成要件行为应进行实质解释，严格区分将虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的行为排除在外。在内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王力军犯非法经营罪一案中，巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。
3、非法经营罪主观认识方面只能由故意构成，且大多数学者观点不坚持以营利目的为主观要素。张明楷老师的观点将该罪理解为职业犯，且不排除营业犯。要求行为人主观上必须具有反复实施的意思。
三、根据2022年4月6日最新修改的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条规定，违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
1、违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：
（1）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（2）非法经营卷烟二十万支以上的；
（3）三年内因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
2、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：
（1）非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（2）非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（3）非法从事资金支付结算业务，数额在二百五十万元以上不满五百万元，或者违法所得数额在五万元以上不满十万元，且具有下列情形之一的：
①因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的；
②二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的；
③拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
„造成其他严重后果的。
(4)使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的。
3、实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的：
（1）非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（2）非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的：
①因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；
②二年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；
③拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
„造成其他严重后果的。
（3）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；
（4）居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
4、出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：
（1）个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；
（2）个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；
（3）个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的；
（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
①二年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过二次以上行政处罚，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；
②因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
5、非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：
（1）个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；
（2）个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；
（3）个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的；
（4）虽未达到上述数额标准，二年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过二次以上行政处罚，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
6、采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的：
（1）经营去话业务数额在一百万元以上的；
（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；
（3）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
①二年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过二次以上行政处罚，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的；
②因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
7、以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：
（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（2）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。
8、非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，具有下列情形之一的：
（1）非法生产、销售无线电设备三套以上的；
（2）非法经营数额在五万元以上的；
（3）虽未达到上述数额标准，但二年内因非法生产、销售无线电设备受过二次以上行政处罚，又非法生产、销售无线电设备的。
9、以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，具有下列情形之一的：
（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（3）虽未达到上述数额标准，但二年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
（4）其他情节严重的情形。
10、实施下列危害食品安全行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的：
（1）以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料的；
（2）以提供给他人生产、销售食用农产品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料的；
（3）违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动的。
11、未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，以超过百分之三十六的实际年利率经常性地向社会不特定对象发放贷款，具有下列情形之一的：
（1）个人非法放贷数额累计在二百万元以上的，单位非法放贷数额累计在一千万元以上的；
（2）个人违法所得数额累计在八十万元以上的，单位违法所得数额累计在四百万元以上的；
（3）个人非法放贷对象累计在五十人以上的，单位非法放贷对象累计在一百五十人以上的；
（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
（5）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
①二年内因实施非法放贷行为受过二次以上行政处罚的；
②以超过百分之七十二的实际年利率实施非法放贷行为十次以上的。
黑恶势力非法放贷的，按照第1、2、3项规定的相应数额、数量标准的百分之五十确定。同时具有第5项规定情形的，按照相应数额、数量标准的百分之四十确定。
12、从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（3）虽未达到上述数额标准，但二年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚，又从事同种非法经营行为的；
（4）其他情节严重的情形。
法律、司法解释对非法经营罪的立案追诉标准另有规定的，依照其规定。
作者根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（二）整理的关于非法经营罪相关材料，供大家交流使用。